Lei 11343/06
Revogou expressamente as leis 6368/76 e Lei 10409/02 (art. 75).
Crimes de usuários/dependentes
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
CONDUTA
Foram acrescentadas as condutas de ter em depósito e transportar, que não estavam na lei 6368/06.
Essa aquisição pode ser gratuita ou onerosa. Se o usuário ganhou a droga, comprou, permutou não importa. Há o crime tanto na aquisição onerosa quanto gratuita.
Guardar e ter em deposito são expressões sinônimas. Significa ter a pronta disponibilidade da droga para consumo.
Trazer consigo, significa trazer a droga junto ao corpo ou junto ao objeto que carrega.
Transportar é levar a droga por meio de transporte. Ex. porta malas.
No verbo adquirir o crime é instantâneo, nos demais o crime é permanente.
### fumar ou usar droga é crime?
1º Corrente: Não é crime, pois o tipo penal não prevê os verbos usar ou consumir e não se pode fazer analogia in malan parte. (Luiz Flávio Gomes, Damásio, Nucci).
2º Corrente: É crime, pois as condutas de usar e consumir estão implícitas no verbo de trazer consigo. (prevalece).
Principio da alteridade à uma conduta não pode ser tipificada como crime quando não ofende bem jurídico de outro (de terceiros), mas ofende apenas o próprio autor dela.
Com base nesse principio há entendimento minoritário que o crime do Art. 28 é inconstitucional, porque a conduta do usuário só coloca em perigo a saúde dele mesmo, ele não está causando dano ou perigo a terceiros.
Majoritária no crime do art. 28 o usuário é punido por colocar em perigo a saúde pública, não a sua saúde.
OBJETO
Para efeitos dessa lei só é droga o que está na portaria 344/98 do Serviço de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.
O Art. 28 é norma penal em branco heterogênea ou heterologa, completada por uma portaria.
Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
Se a substância não estiver nessa portaria não há crime na lei de drogas por mais perigosa ou nociva que seja a droga.
Se a substância for excluída da portaria haverá abolitio criminis em relação a essa substância excluída. E Abolitio criminis retroage.
OBJETIVIDADE JURÍDICA OU OBJETO JURIDICO
O objeto jurídico imediato é a saúde pública.
Objeto jurídico mediato ou secundário à a saúde e a integridade física e psíquica das pessoas.
O elemento normativo do tipo é à sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Elemento subjetivo é o dolo, não se pune a forma culposa. O crime é de mera conduta. É crime de perigo abstrato.
Quem é o sujeito passivo do art. 28 é a coletividade. O art. 28 é crime vago.
Consumação e tentativa
A consumação se dá com a mera prática da conduta, mesmo que ela não cause perigo concreto. Prevalece o entendimento de que não admite o entendimento que não é possível a tentativa por ser crime de mera conduta.
Há uma minoria que entende possível a tentativa no verbo adquirir. Ex. tentar adquirir.
Principio da Insignificância:
1º Corrente: não admite. O bem jurídico saúde pública é incompatível com o princípio da insignificância.
STF HC 91759/MG à não admite o princípio da insignificância em porte de drogas, seja qual for a qualidade do condenado (usuário ou traficante).
STJ à 5º turma não admite.
2º Corrente: admite.
STF HC 92961/SP à um soldado do exercito foi surpreendido com quatro cigarro de maconha. O STF, nesse caso entendeu que o principio da insignificância deva ser aplicado.
STJ à 6º turma não admite.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
Condutas
Semear (plantar), cultivar (cuidar da planta) ou colher. Basta uma das três condutas para configurar o crime.
Objeto material à droga da portaria 344/98.
O elemento normativo está em duas expressões à pequena quantidade + para consumo pessoal.
Pequena quantidade depende do entendimento do juiz em cada caso concreto.
Art. 2o Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.
O uso de plantas psicotrópicas para rituais religiosos, se em conformidade com a convenção de Viena não configura crime.
Ex.: o individuo esta usando droga em um ritual religioso, segundo o art. 2 da Lei 11343/06.
Se as condutas de semear, cultivar ou colher, visarem o consumo de terceiros haverá crime equiparado ao tráfico. Nesse caso (art. 33, 1º, II) a terra onde está a plantação sofrerá expropriação sanção.
Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.
§ 4o As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor.
### a desapropriação é só dessa área ou é da fazenda toda?
O STJ decidiu que a expropriação recai sobre a propriedade inteira.
### O agente tem a posse de drogas sem o dolo de consumir e de traficar?
Para o STJ é tráfico, para o STF é fato atípico.
STJ à o tipo penal do tráfico não exige finalidade especifica, enquanto o tipo penal do porte para consumo pessoal exige a finalidade especifica para consumo pessoal. Se a finalidade não era consumir, por exclusão é tráfico.
STF à se não há dolo não há crime.
As penas estão previstas no Art. 28, incisos de I a III.
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
As penas do inciso I não tem prazo. As penas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.
As penas são fungíveis podem ser substituídas umas pelas outras. Para substituir o Juiz deve ouvir o Ministério Público e o defensor.
Medidas para forçar o cumprimento das penas.
O Juiz tem medidas para forçar o cumprimento dessas penas. Essas medidas estão no § 6º.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
Se o infrator, sem motivo, se recusa a cumprir as penas dos incisos I a III, o Juiz tem as medidas do § 6º.
Admoestação Verbal e multa à não são penas. São medidas para forçar o cumprimento das penas injustificadamente descumpridas.
Não há a mínima possibilidade de prisão ao autor dos crimes do art. 28.
### as condutas do art. 28 da Lei 11343/06, são crimes?
LFG à entende que as condutas do art. 28, não configuram infrações penais, nem crime, nem contravenção. São infrações “sui generis”.
Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal :
Crime: reclusão e detenção
Contravenção: prisão simples e multa.
Os crimes do Art. 28 não tem reclusão, não tem detenção, não tem prisão simples, não tem multa cominada.
STF à as condutas do art. 28, são crimes.
Argumentos do STF:
O art. 1º da LICP, só quer diferenciar crime e contravenção:
O art. 5, XLVI da CF, prevê a possibilidade de crimes sem pena de prisão.
A própria lei de drogas só trata do art. 28 “caput”. A lei de drogas define esses crimes no capitulo “dos crimes e das penas”.
Para o STF houve despenalização, mas não descriminalização.
NUCCI à Não houve nem descriminalização, nem despenalização, ou seja, o fato continua sendo crime e sancionado com pena criminal. O que houve para NUCCI foi a descarcerização.
O que acabou foi a pena de prisão.
Prescrição dos crimes do art. 28 da Lei 11343/06.
A prescrição se dá em 2 anos (tanto a prescrição da pretensão punitiva, quando a prescrição da pretensão executória).
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.
| Código Penal | Lei de drogas |
| Alterado em 2010 aumentou o menor prazo de prescrição – 03 (três)anos. | Prevê prescrição em 02 (dois) anos. |
A lei de drogas é especial e prevalece sobre a geral. Mesmo com alteração do Código Penal, prevalece o prazo estipulado na lei de drogas.
Critério para se verificar se a droga se destinava para consumo pessoal.
o art. 28, “caput” e o art. 28 “caput” à consumo pessoal
Para saber se a droga se destinava a consumo pessoal o Juiz aplica os critérios do art. 28 § 2º da Lei de drogas.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Critério:
· Natureza e quantidade da droga;
A quantidade por si só não é o único critério indicativo do crime.
Ex.: o traficante vendeu 01 (um) papelote de cocaína.
· Local e condições em que se desenvolveu a ação;
· Circunstancias sociais e pessoais.
Esses critérios tem de ser utilizados pelo delegado, embora direcionados ao juiz o delegado também tem de fazer a sua convicção.
Se mesmo com a utilização desses critérios a autoridade continuar em dúvida (se era ou não para consumo pessoal), indubio pro reo.
Fase investigatória dos crimes do art. 28 da Lei 11 343/06
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
Os crimes do Art. 28 são de competência do Juizado Especial Criminal, portanto a medida de polícia judiciária é termo circunstanciado.
Se os crimes do art. 28, forem praticados em conexão com outros crimes da lei de drogas, ou com qualquer outro crime que não seja infração de menor potencial ofensivo. A competência não é do Jecrim e sim da vara comum.
§ 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários
Não existe auto de prisão em flagrante no crime do art. 28 da Lei 11343/06. A medida de policia judiciaria é termo circunstanciado.
### se o infrator se recusa a assumir o compromisso de comparecer no JECRIM é possível auto de prisão em flagrante?
Não, nem nessa hipótese. Não existe pena de prisão cominada para o crime.
O § único do art. 69 da Lei 9099/95, permite auto de prisão em flagrante em infração de menor potencial ofensivo, desde que o infrator não seja encaminhado imediatamente ao JECRIM e se recuse a assumir o compromisso de comparecer ao JECRIM. Essa exceção não se aplica aos crimes do art. 28 da Lei 11343/06.
Se o autor se recusar não há o que fazer.
§ 3o Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2o deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.
§ 4o Concluídos os procedimentos de que trata o § 2o deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado.
Em regra o infrator deve ser apresentado ao Juiz para que sejam adotadas as providencias cabíveis. Se ausente o juiz as providências são tomadas pela autoridade policial.
É vedada a detenção do agente.
O infrator será submetido a exame de corpo de delito, se requerer ou se o delegado entender necessário.
Tráfico e outros delitos
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
| Art. 33, caput da Lei 11343/06 | Art. 16 da Lei 6368/76 |
| Foram mantidos os 18 verbos da lei anterior | 18 verbos |
| Drogas | Substancia entorpecente que determine dependência física ou psíquica. |
| Pena de 05 a 15 anos de reclusão. A pena mínima é irretroativa. | Pena de 3 a 15 anos de reclusão. |
1 – conduta
Trata-se de tipo misto alternativo ou crime de conduta múltipla ou variada. A pratica de varias condutas no mesmo contexto fático, crime único, não há concurso de crimes.
Se as condutas forem praticadas em contexto de crimes, concurso material, formal ou crime continuado.
Importar e exportar configura o trafico transnacional de drogas, o que é trafico com causa de aumento de pena do art. 40, I.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
| Lei 6368/76 | Lei 11343/06 |
| Se o tráfico internacional: Ocorria em município, com sede de vara federal: Justiça Federal Ocorria em município, sem sede de vara federal: Justiça estadual
| Em ambas as hipóteses mencionadas ao lado, a competência é da justiça Federal (Art. 70). A justiça Estadual, não julga mais crimes transnacionais. |
Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.
Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.
Trafico transnacional x tráfico interestadual
Trafico transnacional à Brasil – estrangeiro (Art. 40, I). à competência da Justiça Federal.
Tráfico interestadual à Estado Brasileiro – Estado Brasileiro; estado brasileiro – distrito federal. (art. 40, V).
Se no Estado estrangeiro a substancia não é droga, não se aplica o aumento de pena do art. 40, I.
No tráfico não se admite principio da insignificância.
Elemento subjetivo à dolo. Não se pune a forma culposa.
Elemento normativo à sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.
Aplica-se aqui o que foi dito em relação ao elemento normativo do art. 28 da Lei 11343/06.
Consumação e tentativa à se consuma com a pratica de qualquer das condutas do tipo, desde que não cause perigo concreto ao bem jurídico saúde publica.
Aplica-se aqui o que foi dito em a consumação e tentativa do art. 28 da Lei 11343/06
Objeto material à droga, vide art. 28.
Erro de tipo à se o infrator não sabe que se trata de droga, não há crime, por se tratar de erro de tipo.
Condutas equiparadas ao tráfico:
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Utiliza ou autoriza terceiro a utilizar local ou bem de qualquer natureza
O traficante que utiliza o local para traficar já responde pelo art. 33 caput. Tem doutrina que diz que utiliza o local quando ele praticar o tráfico em concurso com outra pessoa que não seja proprietário do local ou do bem.
O traficante A vende droga na casa dele à o traficante B vende droga na casa de A. à dessa forma eles vendem em concurso. Então o traficante A também responde pelo art. 33 § 1º
Agora na conduta: autoriza o terceiro a utilizar local, imóvel ou bem de qualquer natureza móvel. Esse crime pode ser praticado não só pelo proprietário ou possuidor do bem, o sujeito passivo é o proprietário, possuidor, administrador, guarda ou vigilante do bem ou local.
Ex. A (empresta o automóvel para o traficante B transportar droga). Quem emprestou o carro vai responder pelo art. 33 § 1º, III. E o traficante que transportou droga responde pelo art. 33, “caput”. Isso é exceção pluralística à teoria monista.
Ex2. O guarda noturno de uma escola autoriza o traficante A, a vender droga dentro da escola durante a madrugada (usar o pátio da escola). O guarda da escola responde pelo art. 33, § 1º, III. Isso é exceção pluralística à teoria monista.
Só a este crime se o agente autorizar o uso do local para o tráfico de drogas.
### se autorizar o terceiro a usar o local para consumir drogas?
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
Ex. o gerente do Bar, autoriza que clientes utilizem drogas em uma sala reservada. Com isso ele prestou auxilio, respondendo pelo Art. 33, § 2º. Emprestar a sala é auxilio material. Os clientes que estão com droga respondem pelo art. 33, “caput”.
O art. 33 “caput” e art. 33, § 1º à ambos se submetem ao regime da lei dos crimes hediondos.
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
Infração de menor potencial ofensivo e mais as penas do art. 28, I a II (advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo).
### qual a diferença do Art. 33, “caput” e Art. 33, § 3º.
| Art. 33 “caput” | Art. 33, § 3º |
| Fornecer ainda que gratuitamente | Oferecer droga: · Eventualmente(sem habitualidade) · Sem objetivo de lucro · Para pessoa do relacionamento · Para juntos consumirem |
Presente os quatro requisitos cumulativamente (eventualmente, sem objetivo de lucro, para pessoa do relacionamento, para juntos consumirem).
Namorado todos os dias traz e compartilha droga com a namorada à faltou o requisito da eventualidade, não é eventual, é diário, conclusão o namorado responde pelo art. 33, “caput”.
O individuo “A” vende maconha para o vizinho uma única vez à art. 33 da lei 11343/06.
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. O art. 33, § 4º chamado pela doutrina de tráfico privilegiado é uma causa de diminuição de pena de 1/6 a 1/3. Essa causa de diminuição de pena só se aplica ao art. 33, “caput” e ao art. 33, § 1º.
Requisitos:
· Primário
· Sem maus antecedentes (Súmula 444 do STJ)à inquéritos policiais em andamento ou arquivados, ação penal sem condenação definitiva não podem ser consideradas como mal antecedentes.
Maus antecedentes é a condenação definitiva que parou de gerar reincidência.
· Não se dedicar a atividades criminosas;
· Não integrar atividade criminosa;
Presente os quatro requisitos a diminuição de pena é direito subjetivo do condenado. Ausente qualquer um dos requisitos não há diminuição de pena.
| Lei 6368/76 | Lei 11343/06 |
| Pena: 3 a 15 anos de reclusão | Pena: 5 a 15 anos de reclusão. Lei nova desfavorável, “in pejus”. |
| Lei anterior não previa causa de diminuição de pena para o tráfico | A Lei atual prevê a causa de diminuição do § 4º do art. 33. Lei nova mais favorável, “in mellus”. |
O traficante A, cometeu tráfico cometeu tráfico na vigência lei anterior. Ele é primário, bons antecedentes, não se dedica a atividade criminosa, nem a organização criminosa.
### como o juiz deve puni-lo no caso de o juiz ter aplicado pena mínima da lei 6368/76?
1ª Corrente: O STJ disse que aplica a lei anterior e reduz de 1/6 a 2/3. (6ª turma)
2ª Corrente: O STJ entende que não pode aplicar a pena da lei anterior e aplicar a redução da lei nova, diante disso seria uma combinação de leis, e se fizer essa combinação o juiz estará criando uma terceira lei. (5º turma). Ou o juiz aplica a pena da lei anterior, sem a diminuição de um sexto a dois terços ou ele aplica a pena da lei nova com a diminuição de um sexto a dois terços. O que for mais benéfico ao réu.
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
| Art. 33, “caput” | Art. 34 |
| Droga | Qualquer objeto destinado à preparação, produção ou transformação de drogas |
Pode ser qualquer objeto, não precisa ser objeto especifico para drogas. Ex. balança, vidros de laboratório, etc.
A palavra “destinado à” à deve-se provar que o objeto deve ser destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.
Se ocorrer a preparação, produção ou transformação de drogas à o crime do art. 34 fica absorvido pelo crime do art. 33. à desde que seja o mesmo infrator.
Ex. O indivíduo A (compra máquina para refinar cocaína). Depois o mesmo traficante A, produz a cocaína com a máquina à o crime do art. 34 fica absorvido e o traficante só responde pelo art. 33 da lei 11343.
Ex. o individuo B vende máquina para o traficante A refinar cocaína. O traficante A produz cocaína com a máquina à são criminosos diferentes (A e B) à nesse caso o indivíduo B responde pelo art. 34 e o indivíduo A responde pelo art. 33. à agora não falo em absorção de crime, porque os criminosos são diferentes.
Para a maioria da doutrina e para o STJ e o STF o crime do art. 34 também é crime equiparado ao hediondo.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
O crime do art. 35 é o crime de associação para o tráfico. O crime se consuma com a simples associação ainda que não ocorra nenhum crime de tráfico, portanto é crime de mera conduta. Prevalece que não admite tentativa.
Se ocorrer o tráfico haverá concurso material de crimes, ou seja, o art. 33 não absorve o art. 35.
Esse crime é crime plurissubjetivo ou de concurso necessário (exige no mínimo dois agentes). Não há como esse crime ser praticado por uma só pessoa, exige no mínimo duas pessoas.
O crime de quadrilha ou bando exige no mínimo quatro pessoas. No crime de associação exigem-se no mínimo duas pessoas.
O crime no art. 35 só existe se a finalidade dos agentes é praticar os crimes previstos no art. 33, “caput”, § 1º ou art. 34. O crime é de associação para o tráfico.
É quase unanime o entendimento que o crime do art. 35 não é crime equiparado ao hediondo.
| Lei 6368/76 | Lei 11343/06 |
| Havia o crime de associação para o tráfico (art. 14). O crime exigia uma associação permanente. Causa de aumento de pena da associação (art. 18, III). A causa era usada em caso de associação ocasional. | Crime de associação para o tráfico só se aplica se for uma associação permanente. Não existe mais a causa de aumento de pena da associação ocasional. Nesse ponto a lei nova é mais favorável e retroage. |
A expressão reiteradamente ou não, não está relacionada à associação e sim a finalidade de praticar de crimes.
O STJ e STF à dizem que a associação ocasional foi revogada, não é mais punida. Logo entendem que o art. 35 só pune associação permanente.
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
O que a lei está punindo é o financiador ou que está financiando o traficante. Esse crime é novidade da lei atual, não havia na lei anterior. Na lei anterior quem custeava ou financiava era participe do tráfico, agora responde pelo art. 36 da lei 11343/06.
O traficante responde pelo art. 33 “caput” ou art. 33, § 1º (pena de 5 a 15 anos de reclusão), agora aquele que financiar ou custear o tráfico responde pelo crime do art. 36 (pena de 08 a 20 anos de reclusão). A pena do que custeia ou financia é maior que a pena do próprio traficante. Exceção pluralística à teoria monista.
### O crime do art. 36 é crime instantâneo ou habitual? Ele se configura com um único ato de financiamento ou ele exige reiterados atos de financiamentos?
| Art. 36 – crime de custear/financiar o tráfico. | Art. 40, VII – prevê a causa de aumento de pena de financiar ou custear. |
| Se for um financiamento ou custeio habitual | Se for um financiamento ou custeio ocasional, aplica-se a causa de aumento de pena do art. 40, VII. |
Se “A” financia habitualmente o traficante ele responderá pelo art. 36.
Se “A” financia ocasionalmente o traficante ele responderá como partícipe do tráfico, com o aumento do art. 40, VII.
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
Nesse crime a conduta do agente não pode passar da mera colaboração. Esse crime é praticado pelo fogueteiro aquele que solta o foguete avisando que a polícia está chegando ou que a droga chegou.
Colaborar como informante, a conduta não pode passar do mero âmbito da colaboração, pois se o infrator praticar alguma conduta típica de tráfico, responderá pelo crime de tráfico.
Ex. o colaborador transporta droga para o traficante à se o colaborador transporta droga ele pratica o crime do art. 33 “caput”.
Só há o crime do art. 37 se o infrator for informante de grupo, organização ou associação. Ser informante de um traficante só, não configura crime do art. 37 é fato atípico, porque o crime do art. 37 só se configura se o infrator for informante de grupo ou associação.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas o paciente necessite, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
As condutas de prescrever e ministrar estão no art. 33, “caput” e no art. 38 “caput”.
| Art. 33 “caput” | Art. 38“caput” - IMPO |
| Prescrever (receitar, indicar) à crime é formal ou de consumação antecipada. O crime se consuma com simples prescrição, ainda que a droga não seja consumida. A tentativa é possível na forma escrita. Ministrar (introduzir a droga no organismo da pessoa) à crime material que se consuma com a efetiva introdução da droga no organismo da pessoa. A tentativa é perfeitamente possível. | Prescrever (idem)
Ministrar (idem) |
| O elemento subjetivo é o dolo à o infrator sabe que está ministrando ou prescrevendo: Sem que o paciente necessite ou em dose excessiva ou em desacordo com a determinação legal. | O elemento subjetivo é a culpa. O infrator, por culpa, prescreve ou ministra; Droga errada ou droga certa (na dose errada) ou droga certa (na dose certa, para pessoa errada). |
Impo – art. 28 “caput”; art. 28, § 1º; art. 33 § 3º e art. 38.
| Art. 15 da Lei 6368 | Art. 38 da Lei 6368 |
| Prescrever/ministrar culposamente | Idem |
| Indicava os sujeitos ativos do crime: médico, farmacêutico, dentista, profissional de enfermagem. Crime próprio à exigia a qualidade. | Não indica os sujeitos ativos. Há divergência na doutrina se é crime comum ou crime próprio. 1º Corrente: passou a ser crime comum, já que o crime não exige condição especial do sujeito ativo. 2º Corrente: o crime é próprio, porque o paragrafo único do art. 38, diz que o juiz deve comunicar a condenação ao conselho federal da categoria profissional do infrator. O que prevalece discretamente é a 2ª corrente. |
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
Esse crime só se aplica a condução de embarcações ou aeronaves, após o consumo de drogas (o legislador quis dizer sob o efeito) + gerando perigo de dano (crime de perigo concreto).
· Se for embarcação ou aeronave de transporte de carga ou transporte passageiro individual à aplica-se o art. 39 “caput”.
· Embarcação ou aeronave de transporte coletivo de passageiro a pena é do art. 39, parágrafo único (o crime existe na forma qualificada).
| CTB – art. 306 | Art. 39 da Lei 11343/06 |
|
| Conduzir veículo automotor sob efeito de álcool ou substância de efeitos análogos (drogas). | Pune a conduta de conduzir embarcação ou aeronave sob o efeito de drogas (portaria 344/98) | Conduzir embarcação ou aeronave sob o efeito de álcool? Pode configurar conforme a hipótese art. 35 LCP ou Crime de perigo para a vida ou saúde de outrem (Art. 132 do CP). |
FASE INVESTIGATÓRIA DOS CRIMES DA LEI DE DROGAS.
DELAÇÃO PREMIADA
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.
A deleção premiada pode ocorrer na fase investigatória e na fase da ação penal, tanto que o art. 41 diz o indiciado ou acusado.
A deleção tem de ser voluntária, mas não precisa ser espontânea. A delação pode ser sugerida pelo delegado.
A delação premiada tem de produzir os seguintes resultados:
· Identificação dos demais coautores e partícipes do crime;
· Recuperação total ou parcial do produto do crime.
Natureza jurídica à A delação premiada é uma causa de diminuição de pena de um terço a dois terço.
Se a deleção for eficaz a diminuição de pena é direito do condenado.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
Proibições do art. 44 da Lei 11343/06.
Só se aplicam aos art. 33, “caput”, art. 33, § 1º e Art. 34 à art. 37 da Lei 11343/06.
Por exclusão essa proibições não se aplicam ao art. 28, caput”, art. 28, § 1º, art. 33 § 2º e 3º, art. 38 e art. 39.
Esses crimes são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória.
| Art. 44 da Lei de drogas | Art. 2º, I da Lei 8072/90 |
| Proíbe fiança e liberdade provisória | Proíbe só fiança A expressão liberdade provisória (foi revogado pela Lei 11464/07). |
### é cabível liberdade provisória sem fiança para o crime de tráfico?
1ª corrente: não é cabível liberdade provisória sem fiança para crime de tráfico, por dois motivos:
Art. 5, XLIII da CF (a lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins). A expressão “inafiançáveis” à proíbe a liberdade provisória com fiança ou sem fiança.
Não seria razoável o legislador proibir liberdade provisória com fiança e permiti-la sem fiança.
O artigo 44 da lei de drogas que proíbe liberdade provisória é fiança é norma especial em relação ao art. 2º, inciso I da lei dos crimes hediondos.
2ª corrente: é possível liberdade provisória sem fiança no crime de tráfico, por dois motivos.
O próprio art. 5º da Constituição distingue a liberdade provisória com fiança ou sem fiança, portanto não é razoável considerar que o art. 5º, XLIII da CF, está proibindo a liberdade provisória com fiança e sem fiança.
O art. 2º, I da lei dos crimes hediondos, alterado pela lei 11464/2007 não proíbe mais liberdade provisória sem fiança e esse dispositivo é posterior e mais benéfico que o art. 44 da Lei de drogas.
2 – Proíbe anistia, graça e indulto.
| Art. 44 da Lei de drogas | Art. 5º da Lei XLIII, da CF |
| Anistia, graça e indulto. O art. 2º, II da lei dos crimes hediondos, também proíbe graça, indulto e anistia. | Anistia, graça |
### a proibição de indulto é constitucional ou não?
STF à é constitucional, porque o indulto nada mais é do que graça coletiva. Existem das espécies de graças a individual e a coletiva (indulto). Quando a constituição proíbe graça ela está proibindo a individual e a coletiva.
3 – penas restritivas de direitos
O art. 44 da Lei de drogas e o art. 33, § 4º proíbe penas restritivas de direito.
O STF declarou a inconstitucionalidade do art. 44 e do art. 33, § 4º no ponto em que proíbem penas restritivas de direitos. – ofensa ao princípio da individualização da pena.
Para o STF cabe pena restritiva de direito para tráfico.
4 – SURSI
O STF declarou que essa proibição é constitucional.
Lavratura do APFD.
Para o delegado flagrar o flagrante há necessidade do laudo de constatação provisória.
A finalidade desse laudo é comprovar a materialidade do delito. Pode ser feito por um só perito oficial, ou por um perito nomeado.
Na lei de drogas existem dois laudos, o laudo provisório da droga e o laudo definitivo.
O laudo provisório serve para a lavratura do flagrante e para o oferecimento da denúncia. O laudo definitivo é necessário para a sentença condenatória. O juiz não pode condenar com base no laudo provisório.
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
§ 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
Se o delegado faz o flagrante sem o laudo provisório, o flagrante é nulo, a prisão é ilegal e o flagrante deve ser relaxado. Se a denuncia for oferecida sem o laudo provisório ou definitivo a denuncia deve ser rejeita, por ausência de indícios mínimos de materialidade. Se a sentença for proferida sem laudo definitivo a sentença é nula e deve ser reformada.
§ 2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1o deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.
O perito do laudo provisório não fica impedido para fazer ou participar do laudo definitivo.
Comunicação da prisão em flagrante
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
O retardamento injustificado pode configurar crime de abuso de autoridade.
### se perguntarem o que é imediatamente?
No primeiro momento possível, considerando as circunstâncias no caso concreto.
O prazo de 24 horas previsto no art. 50 caput, é para o juiz dar vista do Auto de prisão em flagrante ao Ministério Público. O juiz analisa o flagrante e abre vista para o MP pronunciar sobre a prisão. Do delegado para o Juiz o prazo é imediatamente.
Classificação do prazo feito pela autoridade.
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:
I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou.
II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.
| Lei 6368/76 | Lei 11343/06 |
| O delegado tinha de justificar a classificação do crime, no auto de prisão em flagrante. | Na atual lei o delegado tem de justificar a classificação do crime no relatório final do inquérito. Tem de justificar o porque entendeu que o fato configura tráfico, associação, financiamento etc. Nada impede que o delegado fundamente a classificação do crime já no auto de prisão em flagrante. |
A classificação feita pelo delegado não vincula o juiz ou o MP.
DILIGÊNCIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO.
O delegado pode continuar a investigar o fato após o encerramento do inquérito, através de diligencias complementares sobre aquele fato. Essas diligências complementares devem ser encaminhadas ao Juiz até 03 dias antes da audiência de instrução e julgamento.
Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares:
I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento;
II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento.
INFILTRAÇÃO DE AGENTES
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
II - a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores
| LEI 11343/06 | LEI 9034/95 – Organização criminosa |
| Infiltração de agentes – chamado pela doutrina de “testemunha da coroa”. Só pode ser feita por agentes de polícia (órgãos especializados); A infiltração depende de ordem judicial e manifestação do Ministério Público. | Infiltração de agentes – Podem se infiltrar os agentes de polícia e de órgãos de inteligência. A infiltração depende de ordem judicial. |
| Flagrante retardado (adiado, diferido, postergado, protelado, atrasado, etc.) à na lei recebe o nome de “não autorização judicial”. Esse fragrante depende de ordem judicial e manifestação do Ministério Público. Só será autorizado se forem conhecidos o itinerário provável da droga e os criminosos que serão presos, salvo impossibilidade de identifica-los. | Também existe o flagrante retardado que tem todos esses nomes.
Na lei do crime organizado esse flagrante é chamado de ação controlada e este flagrante, não depende de ordem judicial. É ato discricionário da polícia retardar o flagrante. |
Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.
LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS – LEI 9605/98.
PARTE GERAL
Art. 2º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.
É possível haver concurso de pessoas.
Foi adotada a teoria monista ou unitária, onde todos os correis e participes respondem pelo mesmo crime na medida de sua culpabilidade. A pena é individualizada.
Omissão penalmente relevante, as pessoas indicadas no art. 2º respondem por omissão nos crimes ambientais, ou seja, respondem quando praticam crimes ambientais e também quando não evitam os crimes ambientais. O art. 2º criou para essas pessoas o dever jurídico de agir que torna a omissão delas penalmente relevante, nos termos do art. 13, § 2º , “a” do Código Penal.
Mas para essas pessoas responder por omissão, é necessárias duas condições:
1 – saber da existência do crime (tenha ciência da conduta criminosa de outrem);
2 – poder agir para evitar o crime, mas se omite.
Essas duas condições evitam a responsabilidade objetiva (sem dolo e sem culpa).
RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA
ART. 225, § 3º da CF à § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.
· Requisitos legais para a punibilidade das Pessoas Jurídicas.
· Decisão do crime tomada por representante legal ou contratual ou por órgão colegiado da Pessoa Jurídica à a pessoa jurídica só pode ser responsabilizada se o ato foi praticado por pessoa física (representante legal ou contratual ou por órgão colegiado) à é chamada responsabilidade penal por empréstimo, ricochete ou de empréstimo (a pessoa jurídica é responsabilizada por ato da pessoa física ou das pessoas físicas que a representam).
· Crime cometido no interesse ou benefício da pessoa jurídica;
Faltando um desses requisitos não há responsabilidade penal da pessoa jurídica.
Ex. o funcionário da motosserra resolve por sua conta e risco cortar árvores em área proibida. Não há responsabilidade penal da pessoa jurídica. Porque a decisão do crime foi tomada pelo funcionário da motosserra que não é representante da pessoa jurídica.
Ex.: o desastre ambiental que contraria os interesses e causa prejuízo para a pessoa jurídica, também não há responsabilidade penal da pessoa jurídica, porque causou prejuízo e não benefício para a pessoa jurídica.
O STJ – entende que pessoa jurídica é sujeito ativo de crime e portando pode ser denunciada e condenada por crime ambiental desde que seja denunciada juntamente com a pessoa física ou físicas responsável pela decisão e execução do crime. O STJ não admite processo penal apenas contra a pessoa jurídica. O STJ não admite que a pessoa jurídica figure sozinha no polo ativo da ação penal.
Recentemente o STF decidiu que é possível responsabilizar apenas a pessoa jurídica, independentemente da responsabilização da pessoa física.
SISTEMA DA DUPLA IMPUTAÇÃO OU SISTEMA DE IMPUTAÇÕES PARALELAS
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.
Permite punir pelo mesmo crime a pessoa física e jurídica.
Conforme o STJ, esse sistema da dupla imputação não é bis in idem.
Bis in idem, significa responsabilizar duplamente pelo mesmo fato a mesma pessoa, e o sistema da dupla imputação está responsabilizando pessoas distintas (física e jurídica – pelo mesmo fato).
DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – ART. 4º
Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
A desconsideração da personalidade da pessoa jurídica serve para transferir a responsabilidade civil e administrativa da pessoa jurídica para as pessoas físicas responsáveis por ela. Mas não serve para transferir responsabilidade penal da pessoa jurídica para as pessoas físicas, porque a responsabilidade penal é intransferível, conforme art. 5º, XLV da Constituição Federal.
### o juiz pode desconsiderar a pessoa jurídica?
Só para transferir responsabilidade civil e administrativa, nunca para transferir a responsabilidade penal.
Ex. a pessoa jurídica comete um ilícito ambiental, com isso ela sofre um processo administrativo, uma ação civil pública e uma ação penal.
No processo administrativo à sofre uma multa de 1.000.000,00
Na ação civil Pública à R$ 500.000,00
Na Ação Penal à multa de R$ 2.000.000,00
Mas os sócios de forma fraudulenta transfere o patrimônio da empresa para o patrimônio individual de cada sócio. O juiz pode desconsiderar a pessoa jurídica e transferir as multas do processo administrativo e da ação civil pública, mas não pode em relação a multa estipulada na ação penal.
STJ e STF – entendem que não pode ser concedido HABEAS CORPUS para proteger a pessoa jurídica, pois o HC é para proteger a liberdade de locomoção.
Para trancar um Inquérito o STJ e STF entendem que o remédio cabível é o MANDADO DE SEGURANÇA.
APLICAÇÃO DA PENA NOS CRIMES AMBIENTAIS
Para o juiz aplicar a pena ele segue três etapas:
1ª etapa: o juiz fixa a quantidade da pena (usando o critério trifásico do art. 68 do Código Penal) à fixa a pena base, com base nas circunstancias judiciais, sem seguida ele aplica agravantes e atenuantes genéricas e por último ele aplica causas de aumento e diminuição de pena (causas gerais de aumento e diminuição de pena).
2ª etapa: fixa o regime inicial de cumprimento de pena;
3ª etapa: verifica a possibilidade de:
· Substituir a prisão por: multa ou restritivas de direito.
· Concessão de “SURSIS”.
Se o condenado for pessoa física o juiz segue as três etapas, agora se o condenado for pessoa jurídica o juiz só segue a primeira etapa.
DA APLICAÇÃO DA PENA
1º o juiz fixa a pena base, com base nas circunstancias judiciais;
Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:
I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente;
II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;
III - a situação econômica do infrator, no caso de multa (circunstancia judicial para fixação da pena de multa)
2º o Juiz em seguida ele aplica agravantes e atenuantes genéricas;
Art. 14. São circunstâncias que atenuam a pena:
I - baixo grau de instrução ou escolaridade do agente;
Se esse baixo grau retirar a potencial consciência de ilicitude, estaremos diante de erro de proibição.
II - arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada;
Não se aplica o arrependimento posterior do art. 16 do Código Penal. A reparação do dano seja antes ou depois do recebimento da denúncia, é sempre atenuante genérica.
III - comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação ambiental;
IV - colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental.
É chamada “delação premiada ambiental”.
Art. 15. São circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - reincidência nos crimes de natureza ambiental;
O juiz só pode aplicar a agravante da reincidência se for uma agravante específica de crimes ambientais. Caso contrário não poderá arbitrar a agravante da pena por reincidência.
Contravenção ambiental não é reincidente.
II - ter o agente cometido a infração:
a) para obter vantagem pecuniária;
b) coagindo outrem para a execução material da infração;
c) afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a saúde pública ou o meio ambiente;
d) concorrendo para danos à propriedade alheia;
e) atingindo áreas de unidades de conservação ou áreas sujeitas, por ato do Poder Público, a regime especial de uso;
f) atingindo áreas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos;
g) em período de defeso à fauna;
h) em domingos ou feriados;
i) à noite;
j) em épocas de seca ou inundações;
l) no interior do espaço territorial especialmente protegido;
m) com o emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais;
n) mediante fraude ou abuso de confiança;
o) mediante abuso do direito de licença, permissão ou autorização ambiental;
p) no interesse de pessoa jurídica mantida, total ou parcialmente, por verbas públicas ou beneficiada por incentivos fiscais;
q) atingindo espécies ameaçadas, listadas em relatórios oficiais das autoridades competentes;
r) facilitada por funcionário público no exercício de suas funções.
A lei ambiental não tem regra sob o regime inicial de cumprimento de pena, por isso aplica-se de forma subsidiária o Código Penal.
MULTA
Art. 18. A multa será calculada segundo os critérios do Código Penal; se revelar-se ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até três vezes, tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida.
Art. 60 do Código Penal - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.
§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.
§ 2º do art. 44 do Código Penal - Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
Substitui a pena de prisão igual/inferior a 01 (um) ano (art. 44, § 2ª do CP c/c art. 79 da Lei 9605).
É calculada na forma do Código penal à em dias-multa.
| Lei dos Crimes ambientais | Código Penal |
| A multa aplicada no máximo, pode ser triplicada tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida com o crime. | A multa aplicada no máximo, pode ser triplicada tendo em vista a situação econômica do condenado. |
Se não for possível substituir por multa o juiz verifica se há como substituir por pena restritiva de direito.
RESTRITIVAS DE DIREITOS
Caracteristicas: Autonomia (não são penas acessórias) e Substitutividade (art. 7º, “caput” LCA).
Art. 7º As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando:
I - tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que a substituição seja suficiente para efeitos de reprovação e prevenção do crime.
Parágrafo único. As penas restritivas de direitos a que se refere este artigo terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída.
Duração à mesma duração da pena de prisão substituída (art. 7º, paragrafo único, LCA), essa regra tem uma exceção:
Art. 10 à três anos se for crime culposo e cinco anos se for crime doloso.
Art. 10. As penas de interdição temporária de direito são a proibição de o condenado contratar com o Poder Público, de receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios, bem como de participar de licitações, pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de três anos, no de crimes culposos.
ESPÉCIES DE RESTRIÇÃO DE DIREITOS – ART. 8º
| LEI AMBIENTAL | CRIMES AMBIENTAIS |
| Prestação de serviços a comunidade – Art. 9º Art. 9º A prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a parques e jardins públicos e unidades de conservação, e, no caso de dano da coisa particular, pública ou tombada, na restauração desta, se possível. | Prestação de serviço à comunidade – art. 46, § 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais |
| Interdição temporária de direitos (art. 10) Art. 10 - As penas de interdição temporária de direito são a proibição de o condenado contratar com o Poder Público, de receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios, bem como de participar de licitações, pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de três anos, no de crimes culposos. | Interdição temporária de direitos (art. 47, I a IV do CP).
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; |
| Suspensão parcial ou total das atividades Art. 11. A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às prescrições legais. | Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx |
| Prestação pecuniária (art. 12 da Lei) Art. 12. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima ou à entidade pública ou privada com fim social, de importância, fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual reparação civil a que for condenado o infrator. | Art. 45, § 1º do CP |
| Recolhimento domiciliar é pena (art. 13) – no Código de Processo Penal é medida cautelar diversa da prisão. | Limitação de fim de semana (art. 48) |
REQUISITOS PARA SUBSTITUIÇÃO
| LEI AMBIENTAL | CÓDIGO PENAL |
| Crime culposo, qualquer que seja a pena. Crime doloso, pena inferior a quatro anos. | Se for crime culposo qualquer que seja a pena; Se for crime doloso igual ou inferior a quatro anos. |
| Circunstancias judiciais favoráveis | Circunstancias judiciais favoráveis |
| XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX | Crime cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa; |
| Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx | Condenado não reincidente em crime doloso. |
Se não for possível substituir a prisão por multa ou restritiva de direito o juiz verifica a possibilidade de conceder o SURSIS.
“SURSIS”
Art. 16. Nos crimes previstos nesta Lei, a suspensão condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior a três anos.
Art. 17. A verificação da reparação a que se refere o § 2º do art. 78 do Código Penal será feita mediante laudo de reparação do dano ambiental, e as condições a serem impostas pelo juiz deverão relacionar-se com a proteção ao meio ambiente.
É cabível na lei dos crimes ambientais com as seguintes diferenças em relação ao Código Penal.
| LEI AMBIENTAL | CÓDIGO PENAL |
| Condenações até 03 (três) anos. | Condenações até 02 (dois) anos. |
| “SURSIS” especial à a reparação do dano deve ser comprovada com o laudo constatação da reparação do dano ambiental. As condições a que fica sujeito o condenado não são as condições do art. 78 do CP, mas são condições relacionadas com a proteção do meio ambiente. | Prevê o SURSIS especial à para o condenado que reparou o dano, salvo impossibilidade de reparar + circunstancias judiciais totalmente favoráveis. É especial porque o condenado, em vez de cumprir prestação de serviços a comunidade ou limitação de fim de semana, fica sujeito às condições especiais do art. 78, § 2º, “a” a “c” do Código Penal. |
APLICAÇÃO DA PENA PARA PESSOA JURÍDICA
1ª ETAPA: fixa a espécie e quantidade de pena (art. 21, I a III).
Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são:
I - multa;
II - restritivas de direitos;
III - prestação de serviços à comunidade.
Multa (art. 18 LCA).
Restritiva de direito (art. 22 da LCA).
São penas principais, não são penas substitutivas da prisão. Essas penas não tem prazos fixados, salvo a pena de interdição temporária de direitos.
Tem doutrina que diz que essas penas são inconstitucionais, porque não tem os limites cominados, violação ao princípio da legalidade.
Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são:
I - suspensão parcial ou total de atividades;
II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade;
III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.
§ 1º A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente.
§ 2º A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar.
§ 3º A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos.
| Art. 10 da LCA | Art. 33, § 3º |
| Essa proibição de contratar com o poder público é para pessoa física. | Essa proibição de contratar com o poder público é para pessoa jurídica. |
| 3 anos – culposo 5 anos – culpado | Não importa se o crime é doloso ou culposo – o prazo será de 10 anos |
Prestação de serviço à comunidade – art. 23 da LCA
Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em:
I - custeio de programas e de projetos ambientais;
II - execução de obras de recuperação de áreas degradadas;
III - manutenção de espaços públicos;
IV - contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas
Além dessas 03 (três) penas a pessoa jurídica ainda pode sofrer outra sanção à liquidação forçada.
Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.
A liquidação forçada só pode ser aplicada se a pessoa jurídica tem como finalidade principal (preponderante) a pratica de crimes ambientais.
Ex.: uma empresa cuja atividade principal é explorar madeiras ilegalmente. A finalidade principal da empresa é cortar madeira clandestinamente.
A liquidação forçada acarreta a extinção da pessoa jurídica. (é a pena de morte da pessoa jurídica).
Todo o patrimônio da empresa é confiscado como instrumento de crime. O confisco é convertido em favor do fundo penitenciário nac
